5月24日消息，国内游戏行业的蓬勃发展让我们看到游戏行业未来会有广阔发展前景的时候，也暴露出了一些问题。比如现在的游戏行业中盛行给游戏“换皮”，也就是运用相似的图案画面、内容设定等游戏元素进行模仿。那么我们应该如何看待游戏行业盛行的这种行为呢？
“穿个马甲我就不认识你了?”
这句小品中的戏言，可谓是对当前游戏行业的最佳概括。
日前，网易诉多益网络“侵害著作权及不正当竞争纠纷”一案二审正式开庭审理。
而触发此案的关键在于：由网易离职员工创立的多益网络研发并运营了一款名为神武的网络游戏，网易公司认为该游戏选取了与其拥有的梦幻西游游戏相同的背景、整体性采用了梦幻西游的所有游戏元素包括游戏中人物角色的种族、主要角色的名称、美术形象、门派的名称、技能属性、装备的属性及与人物的配合度、特殊的游戏活动及游戏商业系统等，从而侵犯其著作权并构成不正当竞争。
换句话说，网易认为多益网络旗下的神武游戏，不过是“换了张皮”的梦幻西游。那么，该如何看待游戏行业“换皮”行为?“换皮游戏”是合理借鉴，还是恶意侵权?
商标、著作权及专利都是保护方式
任何游戏产品都包含游戏名称和游戏内容，其中，游戏名称作为区分产品或服务的重要标识，可以纳入商标保护。而游戏内容一般由游戏人物、游戏情节及游戏玩法等元素组成，游戏人物、服饰、道具、情节等具有独创性的设计都可纳入著作权保护。
此外，游戏作为整体作品，其整体上也属于计算机软件程序，可作为计算机软件著作权予以保护。简单说，任何未经允许使用与他人游戏作品相同或相似的游戏名称、游戏人物造型、道具、场景、情节等做法，都可能涉嫌侵权。
值得注意的是，如果“既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征”的游戏商业模式，不排除还可以获得专利授权，此外，游戏界面也不排除可以获得外观设计保护。
因此，很多“换皮游戏”，如果只是简单的替换了不同背景色彩，替换了不同的服饰，而对游戏人物名称、道具、场景、情节等未做重新创作的作品，都可能构成侵权作品。
如何界定“换皮”？
区分游戏作品是否构成侵权，还需注意，不宜将同题材、同类型的游戏一概认定为侵权。
以益智类游戏“消消乐”为例，市场上存在很多类似的“消除类”游戏作品，对于游戏名称、游戏元素、关卡设计等完全不同的同类消除类游戏，就不适合轻易认定为侵权。再比如射击类游戏，不能因为两个游戏都属于射击类游戏，就不区分游戏名称、游戏人物、游戏道具及关卡设计等认定构成侵权。还有“跑酷”类游戏，虽然此类游戏都是躲避障碍物，但是，故事背景及游戏场景设计不同，则能给用户带来不同的体验，而此类游戏之间就不能认定构成侵权了。
值得强调的是，在同题材、同类型的游戏之下，则要注意通过游戏名称区分不同游戏之间是否存在商标侵权或不正当竞争。类似的问题还包括，基于同一故事背景，比如三国、西游等，创作的不同游戏并不一定构成侵权，因为虽然游戏背景相同，但是游戏情节可以完全不同。
简单说，虽然题材、类型相同的游戏不宜一概认定为侵权，但是也并不是说题材、类型相同的游戏一定不会构成侵权。
此次纠纷是否属于“换皮游戏”？
事实上，不同游戏之间游戏策略类似，比如组战队，那么，这种游戏创意之间的借鉴就属于合理借鉴。
网易诉多益网络“侵害著作权及不正当竞争纠纷”一案中，有几个因素值得注意。其一，多益网络实际控制人徐波系网易前员工;其二，徐波是网易梦幻西游最初唯一策划的身份，参与制作了游戏的核心内容;其三，神武与梦幻西游不仅属于同题材、同类型游戏作品，而且游戏元素重合率极高。
网易诉称，多益网络研发和运营的神武端游及神武手游选取了与其拥有的梦幻西游游戏相同的背景、整体性采用了梦幻西游的所有游戏元素，从而侵犯其著作权并构成不正当竞争。
简单说，游戏背景相同并不是法院认定多益网络构成侵权及不正当竞争的关键所在，多益网络整体性采用了梦幻西游的所有游戏元素是认定构成侵权的核心所在。
而类似多益网络整体性采用了梦幻西游所有游戏元素，虽然游戏名称彼此不同，但是，给游戏玩家的感觉可能非常类似。那么，虽然多益网络的游戏名称与梦幻西游不同，就具有明显的“换皮”倾向。
作者 李俊慧
作者系中国政法大学知识产权研究中心特约研究员
